3月30日，馬英九洩密案二審開庭審理，檢方提出台大國發所劉靜怡跟法律系林明昕教授的法律意見書，昨天高檢署在網站上公開全文，以下我們來談一下這份法律意見書。

案件回顧

檢察官起訴馬英九洩漏國防以外秘密、洩漏監聽所得應秘密資訊以及個資法違法使用罪，主要的事實包括：
  1. 102年8月31日晚上，當時的檢察總長黃世銘拿著包含監聽、柯建銘個資的文件進入總統官邸報告柯建銘關說司法，馬英九隨後找了江宜樺、羅智強轉述內容，洩漏偵查中秘密、監聽所得及柯建銘個資。
  2. 9月4日中午，馬英九要黃世銘跟江宜華報告，隔天黃世銘到江宜樺辦公室交付當時交給馬英九的資料，同樣洩漏上面提到的資訊。
北院一審判決無罪，認為刑法上的構成要件該當，但依刑法第21條第1項規定：「依法令之行為，不罰」，馬英九是行使專屬於總統之憲法第44條「權限爭議處理權」，根據該條規定：「總統對於院與院間之爭執，除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會商解決之。」
判決認為依照當時的客觀情況，足以讓馬英九認為本案有檢察官行使職權受到行政及立法不當干預的情形，而產生院際重大爭議。總統和行政院長及總統府秘書長會商，是在預見院際重大爭議而憲法別無其他特別規定時，行使專屬於總統的權限爭議處理權。
此外，馬英九選擇以私密、不公開方式與行政院長、幕僚討論，只以口頭摘要轉述，而沒有將專案報告紙本發放閱覽，行使總統職權，合於比例原則。

意見書的理由跟結論

先講結論，這份法律意見書認為：馬英九身為總統，對於因職務知悉的偵查秘密、通訊監察所得的個人資料，依法負有保密義務。而本案中所為，並不符合總統行特權或國家機密特權，也不屬於憲法第44條權限爭議處理權之行使，不能作為阻卻違法事由。
意見書中有部分篇幅在論述總統亦應負保密義務、國家機密特權的本質、總統沒有權力取得、處理或公開偵查秘密、通訊監察所得資料及個資，詳情請見該意見書。
以下僅摘錄其中針對憲法第44條「權限爭議處理權」及「比例原則」的部分。
  1. 北院判決援引憲法第44條作為阻卻違法事由，依據之一在於釋字627號解釋，但這號解釋最多只能說明這是憲法給總統的職權之一，沒有太多足以論證的依據。
  2. 憲法第44條的所謂「權限爭議處理權」在其他國家的憲法規定中，十分罕見，學者也否定居多。依照釋字419號解釋理由書，主要是因為憲法上這項總統職權已經和現代國家憲法的制度不合。此外，在修憲之後，總統已經不是超然中立的元首，在政治上有逐漸超越行政院長的趨勢，怎麼能以中立、超然身分來行止「權限爭議處理權」？即便憲法第44條還沒有明文廢止，解釋上也應該嚴格，非不得已，不適合擴張適用。
  3. 先不論立法院院長疑關說之對象檢察體系是否屬於司法權，個案關說的本質難以認定屬於憲法層次的不同權力部門間產生爭議之事。而且，本案除當時行政院院長在座外，並沒有其他院長成為會商之對象，難以認為屬於憲法第44條所謂「權限爭議處理權」的適用範圍。
  4. 至於北院認為馬英九的行為符合比例原則部分，意見書認為在本案情形，要討論馬英九的行為是否符合比例原則，必須先考量是否合於職權行使，在這個前提下才能進一步討論目的是否正當、手段有沒有符合比例原則，如果根本不在總統職權範圍，根本不是合法職權行使，又沒有正當目的，沒有檢討比例原則的必要。