2020年5月29日 星期五

轉載 法官改革司法連線 臉書:釋字791 協同意見書

除了解釋文跟理由書,也來看看協同意見書怎麼說~
 
小編從有提出意見書的大法官的意見書中,精選節錄了沒那麼艱澀論述的部分,希望大家透過大法官淺顯又幽默詼諧的文筆,更了解本號解釋的全貌。
 
 
 
#大法官會議主席許宗力大法官 協同意見書
 
同樣是參與婚外性行為,女性通姦者遭到社會斥為淫娃蕩婦,而男性通姦者都只是犯了「天下男人都會犯的錯」;女性永遠背負著貞節牌坊,要從一而終,通姦根本十惡不赦,沒浸豬籠就算了,還敢奢望得到原諒;而男性腳踏兩條船,不僅容易獲得原諒,甚至為世人所暗自欽羨。更甚者,男性作為通姦人,本是婚外性行為不可或缺的參與者.........在一幕幕社會新聞的版面上,我們只會看到女性通姦配偶洗門風」的新聞,卻幾乎未曾聽聞男性通姦配偶也同樣被社會期待要「洗門風」,就是信手拈來的一例。這個社會顯然還有很長一段需要共同學習成長的路要走。
 
 
 
#蔡烱燉大法官 協同意見書
 
依簡又文委員所述,通姦除罪,是當時世界上最新的主張。而在立法院歷次表決過程,該主張也曾勝出(出席 69 位委員中 40 位同意刪除刑法通姦罪的規定,贊成人數占出席委員人數達 58%(40/69);且當時婦女團體就此結果也不反對),只因守舊派的反撲,才使通姦除罪的主張,功虧一簣。不過,通姦應否除罪、是否違憲的爭議,在現行刑法立法後的數十年間,從未間斷。
 
 
 
#黃虹霞大法官 部分協同意見書
 
本席由衷認為宣告刑法第 239 條通姦罪規定違憲,是相對良好並正確之選擇!企盼不同意見者能轉為贊同,至少原有的不安得以釋懷。大家攜手同心努力向前,拒絕婚外性行為,配偶齊心經營,願全民婚姻更和諧、家庭更和樂!最後再籲請大家一起放下歧見,跟通姦罪說 bye bye!
 
 
 
#蔡明誠大法官 部分協同意見書
 
本號解釋作出通姦罪及相姦罪除罪化之結論,或可得前述主張除罪化專家之贊同,但此問題實非純屬立法論或憲法審查問題,其似難以忽略尚且存在於社會之高度反對除罪化聲量。另如此高之不贊同廢除通姦罪之現象,亦不宜簡化為 「民粹」現象,民意輿論存在強烈反對除罪化聲音,可見此問題不純然合憲與否之是非題,亦非單就法律是否防阻不道德行為之法與道德關聯性或宗教文化等議題之論辯問題。
#許志雄大法官 協同意見書
 
附帶一言,學者眼中彷彿是法律考古學對象之通姦罪,自本號解釋公布後立即走入歷史,成為法制史之一部分。就此結果,各方意見勢必分歧,支持與反對之聲浪此起彼落,殆難避免。本席認為,這不僅是民主多元社會之正常現象,更可彰顯自律與自主決定之可貴,而印證本號解釋所重視之價值。
 
 
 
#黃瑞明大法官 提出、 #詹森林大法官 加入之協同意見書
 
通姦罪受社會大眾認同之理由與其說是對情感或性背叛者之報復,毋寧說是對可能奪取婚姻果實者之防堵。感情固然無法透過通姦罪而挽回或維持,但是婚姻關係中形成之家庭分工體系卻是值得保障之社會法益,典型的例子就是妻子持家並養育子女,丈夫在外打拚事業,待子女成長而丈夫事業有成之後,丈夫卻挾其資產拋棄糟糠之妻另築愛巢,即現代陳世美案例,流傳至今仍然能獲得社會的同情,以刑罰制裁忘恩負義的現代陳世美為通姦罪能獲得社會支持之主要原因。
 
 
 
#黃昭元大法官 協同意見書
 
系爭規定二容許得單獨撤回對通姦配偶的告訴,這個看似顧及雙方情義的規定,反而會使通姦人及其親友對告訴配偶施加人情、經濟、子女等壓力,而進一步壓迫告訴配偶。單獨撤回固有可能得到通姦方(包括其父母、親戚等應援團)之感激;但如果堅持不撤回告訴,反而會讓告訴配偶成為看似無情無義之人。本席相信,在社會現實上,女方所受壓力通常會大於男方。上述法務部統計資料所顯示的:依系爭規定二單獨對配偶撤回告訴者,男性通姦人多於女性通姦人,即可窺知。身為女性的告訴配偶往往還會因此獲得心眼小、悍妻、壞媳婦等反映性別刻板印象的負面評價,甚至為夫家方假藉各種理由掃地出門,而淪為悲情媳婦。
 
 
 
#謝銘洋大法官 協同意見書
 
通姦除罪化並不表示婚姻不重要,只是告訴大家,婚姻是兩情相悅的事,不能靠國家來幫你們維持,不能靠國家拿著刑罰的鞭子在後面鞭策;婚姻要靠自己,夫妻必須花更多心思來互相了解、尊重,更關心另一半,以積極主動的態度去提升婚姻的品質並經營美滿的家庭生活,刑罰的介入反而扭曲了婚姻的本質。
 
 
 
#吳陳鐶大法官 不同意見書
 
惟按刑罰有其一般預防及特別預防之功能,非民事方式得以達成,否則諸如殺人、強盜、竊盜、詐欺、背信、違反金融法規等所有刑事處罰規定,亦應均可以民事方式,達成防止侵害國家、社會及個人法益之目的,而廢止全部之刑事處罰規定,其理不通至明。更何況以民事方式,處罰通相姦之行為,對於富有資力者而言,其資力足以承擔,對其無關痛癢,並無法達成防止通相姦行為之目的;對於無資力者而言,其資力無法負擔,被害配偶只能依強制執行法規定取得執行法院發給之債權憑證,對於通相姦者,亦無關痛癢,同樣無法達成防止通相姦行為之目的。
 
一夫一妻婚姻制度、男女平等、婚姻人格倫理秩序、家庭完整之家庭制度、婚生子女之正常成長及國家社會之安定與發展,均屬極重要之公共利益。對通相姦者以刑罰制裁,縱使侵害通相姦者之性行為自由及隱私權,所採取之手段,仍非屬失衡。一個文明、法治之社會,難道要容許一夫多妻、一妻多夫甚至多夫多妻之婚姻制度?亦難道要容許男女不平等、婚姻人格倫理秩序蕩然無存、各個家庭支離破碎、婚生與婚外性行為所生子女均在不正常之環境中成長,造成動盪不安之國家社會,而危害國家社會之發展?
全文請見大法官解釋網站

轉載:司法院長破例首度在憲法法庭宣示: 刑法通姦罪違憲 !

【快訊】司法院長破例首度在「憲法法庭」宣示: 刑法「通姦罪」違憲! 

■包括台灣苗栗地方法院陳姓法官共18名法官及1名林姓男子,認為通姦罪有違憲疑義,向大法官聲請釋憲。■今天(29日) 通姦罪及撤回告訴之效力案解釋,由司法院長在憲法法庭宣示,創下先例。

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刑法通姦罪是否除罪,大法官29日下午4時將做出釋字第791號解釋,身兼大法官的司法院長許宗力(前)首度打破慣例,將率所有大法官到憲法法庭,...
刑法通姦罪是否除罪,大法官29日下午4時將做出釋字第791號解釋,身兼大法官的司法院長許宗力(前)首度打破慣例,將率所有大法官到憲法法庭,...
大法官3月31日上午在憲法法庭言詞辯論,邀聲請人、相關機關等出庭表示意見,開放民眾旁聽。中央社檔案照
(台灣英文新聞/社會組 綜合報導)針對刑法第239條通姦罪、刑事訴訟法第239條「但書」是否違憲,即刑法通姦罪是否除罪化,大法官3月間進行言詞辯論後,今(29)日下午4時將在憲法法庭宣示解釋,開放民眾旁聽,網站同步直播。
大法官今天下午4時將做出釋字第791號解釋,身兼大法官的司法院長許宗力首度打破慣例,將率所有大法官到憲法法庭,公開宣示釋憲結果(如下圖) 。
圖為司法部長許宗力宣示情形 (司法院大法官5.29釋憲直播截圖)
許宗力正式宣告: 
▲刑法第239條條文違憲,自即日起失效
理由: 違反憲法22條保障之性自主權基本權利與憲法23條比例原則,對性自主權與隱私權之干預過大
▲刑事訴訟法第239條但書規定違憲,自即日起失效
理由: 告配偶通姦罪又撤告,效力不及於相姦人,有明顯差別待遇,甚至產生報復效果,違反憲法第7條之平等原則造成通姦罪實體受刑人數女性遠高於男性,甚至壓迫女性的實質不平等。
秘書長林輝煌補充說明
未來婚姻關係因通姦案受害之配偶仍可引用民法第195條請求損害賠償
第 195 條內容如下: 
不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操,或不法侵
害其他人格法益而情節重大者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償
相當之金額。其名譽被侵害者,並得請求回復名譽之適當處分。
前項請求權,不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾,或
已起訴者,不在此限。
前二項規定,於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益
而情節重大者,準用之。
司法院大法官5.29釋憲後, 秘書長林輝煌舉行記者說明會(直播截圖)
中央社報導身兼大法官會議主席的司法院長,過去從未公開宣示解釋文,近年來司法院召開釋憲記者會,多由司法院秘書長主持,並宣導大法官會議的解釋文。此次通姦罪及撤回告訴之效力案解釋由司法院長在憲法法庭宣示,創下先例。
大法官3/31就刑法通姦罪是否除罪化在憲法法庭言詞辯論。不少檢察官對此認為,通姦罪難維繫婚姻,處罰無實益,不如廢了;另有法官則認為,應除罪化,但應有配套保護弱勢配偶。
背景說明:
■民國91年釋字第554號解釋,曾對刑法通姦罪做出合憲解釋。不過,包括台灣苗栗地方法院陳姓法官共18名法官及1名林姓男子,認為通姦罪有違憲疑義,向大法官聲請釋憲。
■所謂刑法第239條條文為
「有配偶而與人通姦者,處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」
■刑事訴訟法第239條但書規定告配偶通姦罪又撤告,效力不及於相姦人,大法官今也將一併宣告是否違憲。
各界看法:
大法官於3月間在憲法法庭召開言詞辯論庭,邀聲請人、相關機關、鑑定人及法庭之友出庭表示意見。
聲請釋憲的法官認為:
維護婚姻不應動用刑罰,刑罰無法確保夫妻性忠誠,而民事賠償有高度可替代性,希望大法官宣告通姦罪違憲。
法務部則表示,通姦罪立法目的在於夫妻間忠誠義務、維護婚姻及家庭,雖個人自由越趨開放,但仍須限縮。
此外台灣社會對廢除通姦罪並未形成共識,依據民調顯示,反對廢除通姦罪者超過八成。
司改國是會議第五分組第六次會議於5月18日通過通姦除罪化決議,建議廢止刑法第239條「有配偶而與人通姦者,處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同」,以免造成壓迫女性實質不平等。
決議指出,若因故無法立即廢止刑法第239條,應即刻刪除刑事訴訟法239條但書之規定,回歸刑事訴訟法告訴不可分原則之適用。
第五分組委員紀惠容、賴芳玉、林志潔等人解釋,刑法通姦罪的存在,於性別平權意識尚未發展、台灣性平法制多有缺漏的年代,有其保護弱勢配偶的功能。
不過,台灣現今已有家庭暴力防治法與性侵害防治法,於民法親屬篇內,就夫妻財產制、離婚有責與破綻主義、子女之監護,均已經符合性別主流化的標準,並以子女的最佳利益為親權行使之依歸。
因此,以國家刑罰權介入私人關係的通姦罪,委員們認為目前存在的正當性已屬薄弱。
第五分組委員也說,與通姦罪有關的刑事訴訟法第239條但書,為「告訴不可分」原則之例外規定,依此規定,配偶得僅對通姦的配偶撤回告訴,該撤回不及於相姦人,但此規定違反刑事訴訟原則,並造成通姦罪實體受刑人數女性遠高於男性,造成壓迫女性的實質不平等。
委員們也說明,根據實際案例,有主張受性侵害的告訴人,在性侵害案件因證據不足無法定罪,卻反遭被告配偶提告通姦有罪確定,導致「實務上常見性侵害被害人因恐遭行為人配偶提告通姦,而不敢舉發或告訴遭性侵害事實」,影響性自主權之保障與被害人告訴權行使。
■關於司改會議第五分組5/18做出「通姦除罪化」的初步決議,有法官認為這符合世界潮流,某種程度也能終結一些因通姦衍生出的徵信社蒐證亂象等,樂觀其成。
對此,有不願具名的資深法官認為,通姦罪中可以撤回對配偶(老公、老婆)的告訴,卻不能撤回「小三或小王」的告訴,異於告訴乃論規定;這樣的特殊化處理,會造成「女人為難女人、男人為難男人」的情況,也無法制裁最該被制裁、那位背叛婚姻的人。
因此,倘若通姦除罪化真的修法通過,符合世界潮流;從犯罪偵查的角度來看,通姦和強制性交等定義不同,一旦定義不同,舉證就會很困難;況且,過去曾發生徵信社在蒐證過程中,遊走法律邊緣的情況,通姦除罪化通過後,有助遏止徵信社為蒐證通姦偷情而衍生出的亂象。
也有其他法官對於通姦除罪化,表達樂觀其成的看法;理由是,如果婚姻是一種身分行為,背棄了身分契約就要用刑法來制裁,這不是很奇怪嗎?要藉由刑法的制裁來保護完整家庭、身分契約關係,也是很奇怪的事情,因此支持通姦除罪化。
中央社3月31日引述北部一名男性主任檢察官表示,從維繫家庭制度角度出發,通姦罪似有存在必要,但實務運作結果顯示,通姦罪無助降低離婚率,卻耗費司法資源,又得讓夫妻對簿堂,權衡利弊,通姦罪是否有必要存在,不無疑問。
他說,近來法官審理通姦案,採證門檻高,除非抓姦在床,否則多半因無法證明性器接合交媾而判無罪,但過程中提告的一方可能為了蒐證而吃上妨害自由、妨害秘密官司,這樣的訴訟程序究竟懲罰誰。
一名女性主任檢察官也認為,通姦罪的處罰沒有意義,因通姦案走上偵查庭的夫妻其實感情多已破裂,即使出軌者被判有罪,破鏡也難重圓,更何況實務上通姦罪的處罰幾乎都可易科罰金,感情的變異豈是數萬元罰金可以教化。
她認為,通姦罪一天不廢,檢察官仍得依法偵辦,包括將可疑衛生紙團送交鑑定DNA,其實都是在花費國家資源,但耗費心力偵辦的結果,無法達成立法的目的,不免讓人有白忙一場的感覺,不如循民事訴訟,讓被害人取得實質賠償更有實益。
台北地檢署檢察官林達認為,通姦案畢竟與公共利益無關,是否該由為公益服務的檢察官介入值得商榷,若民意仍反對通姦除罪化,不妨參考外國法制,規定通姦罪只能由告訴人直接向法院提起自訴,而非經由檢察官偵查提起公訴,或許可為折衷方案。
■此外,最高法院法官徐昌錦曾出版「通姦除罪化-案例研究與實證分析」一書,他認為,通姦罪有除罪化必要,但許多婦女擔心除罪化將助長男性外遇,而女性手中再無任何籌碼保障自身權益,因此若要通姦除罪化,必須先解除疑慮,提出提高通姦及離婚損害賠償金額等配套措施保障弱勢配偶權益。
徐昌錦文章還提到,現實生活中通姦者不乏社會菁英、專家學者,顯見通姦罪的規範似僅具形式的意義,而不具實質規範效力,難認有「實效性」。
徐昌錦認為,若將通姦除罪化,必能減輕人民訟累及司法人員辦案負荷,提升裁判品質及司法信譽,防止刑罰不當肥大,也能符合「刑罰經濟」的思想內涵,與「刑罰動用越少越好」的國際刑事政策趨勢相互接軌。

轉載:通姦除罪化 橫跨20年的挑戰 ,兩代法官接力點燃釋憲引信

「通姦除罪化」橫跨20年的挑戰,兩代法官接力點燃釋憲引信

葉啟洲是20年前首度挑戰通姦罪合憲性的法官,現為政大法學院教授的他,接受《報導者》專訪,談論聲請釋憲的心路歷程。(攝影/陳曉威)
2020年5月29日下午4點,大法官即將為俗稱「通姦罪」的《刑法》第239條釋憲。在近年《家庭暴力防治法》、《性侵害防治法》以及《民法》陸續修訂、對兩性關係與家庭制度日漸有完整法律保障之下,這條於1935年制定、以國家刑罰權介入私人關係的法律,長年被法界以及婦女與人權團體認為充滿封建時代色彩、侵害隱私、性別不平等、且舉證困難,導致徵信社亂象叢生;有一說指出世界各國除伊斯蘭教國家都已普遍廢除,「通姦罪」已明顯不合時宜。
20年前,時任高雄地院法官葉啟洲首度挑戰通姦罪的合憲性,當時大法官作成釋字第554號解釋,認定「夫妻忠誠義務是社會基本規範」,未逾越立法形成自由的空間,宣告合憲。但2017年的司改國是會議中,委員們再次做出通姦除罪化建議,而近年全台各地多位法官因審理通姦案,認為適用法律有違憲疑慮,裁定停審,合計16件、共18位法官具狀向大法官聲請解釋,3月31日,憲法法庭辯論首次召開,針對《刑法》第239條通姦罪及《刑事訴訟法》239條但書只告第三者是否違反比例原則進行辯論。今(29)日下午4時,大法官將二度針對通姦罪做出第791號解釋。
本次釋憲案還處理另一項爭議多年的條文──《刑事訴訟法》239條但書,在實務上常造成元配為保全家庭,單獨對配偶撤回通姦告訴,僅起訴第三者,明顯違背告訴乃論中「告訴不可分」原則。
另一方面,從法務部發布的數據顯示,高達近8成民眾反對通姦除罪化,此一強大的民意壓力,使得此議題於2013年在立法院通過一讀後無疾而終,2017年的司改國是會議中,委員們再次做出廢止《刑法》239條的結論,主責修法的機關法務部及立法院仍無動靜。
3年過去,通姦罪即將迎來由最高度的憲法層級,決定是否廢除的時刻。此次釋憲案由16件聲請書合併,主要來自18位基層法官(加1位人民),在5年內對各自承審的通姦案裁定停止審判並聲請釋憲,提出釋憲的法官人數創下空前紀錄(註)

罕見二度釋憲,大法官進入「變更解釋」或「違憲」抉擇

這並非首度由法官發動的通姦除罪化釋憲,距今20年前,時任高雄地院法官葉啟洲提起釋憲,第一次挑戰通姦罪的合憲性,然而並沒有成功,2002年作成釋字第554號解釋,強調夫妻忠誠義務是社會基本規範,不得已仍需維持通姦罪的刑罰;20年之後,另一批新生代的法官重新聲請釋憲,在保守的民意以及被動的行政機關中,再度扮演點燃引信的行動者角色,大法官將面對罕見的「變更解釋」或「違憲」抉擇。有史以來,大法官只變更過5次解釋,而直接宣告立法者制定的刑罰全部違憲,僅有一次第551號解釋。
在釋憲結果出爐前夕,《報導者》獨家專訪已從第一線司法實務工作退下,現為政治大學法學院教授的葉啟洲,以及本次聲請釋憲法官之一的台中地方法院法官張淵森,從兩位不同年代法官的釋憲歷程,走進橫跨20年的通姦除罪化挑戰。以下記者與兩位法官訪談,以問答方式呈現:

通姦罪到底「保護」了什麼?

報導者(以下簡稱報):為什麼對《刑法》第239條:「有配偶而與人通姦者,處一年以下有期徒刑,其相姦者亦同」產生質疑?
葉啟洲(以下簡稱葉):以前念書時就對通姦罪的合理性有些質疑,早年文獻沒那麼多,但已經開始有人在檢討,當時就已接受一個觀念:通姦罪並沒有辦法真正保護婚姻,婚姻能不能順利運作下去,靠的是當事人──夫妻兩人之間的經營,當婚姻真的破裂,我們也只能去收拾善後,沒辦法透過刑罰的壓力,使雙方盡到婚姻裡性行為的忠實義務。
2000年時,我剛分發到高雄地方法院擔任候補法官,第一年先後收到2個通姦案,一件被告是先生,另一件被告是太太,這兩個案件有兩個共同點:第一是都生下小孩,不用抓姦,平常告通姦罪常要找徵信社,跑到旅館或另一方家裡抓姦,可是因為他們都生了小孩,小孩就是犯罪證據,兩個被告也都承認跟別人發生性行為;第二,2對夫妻已經分居多年,好幾年沒有共同生活,對彼此不聞不問。
本來的婚姻就已經幾乎破裂,並沒有因為額外有固定交往對象或偶然跟別人發生性行為,而變得更糟,只是後來發現對方又跟別人生了小孩,另一方就提起告訴,檢察官依法起訴,我收到後,覺得通姦罪的不合理性在這樣的案子裡面更明顯了。
因為婚姻本來就已名存實亡,甚至其中一件在提告時,雙方已經離婚,更加覺得奇怪,你們本來就沒有婚姻的實質基礎,之後也結束這段婚姻,我還判其中一方通姦罪,到底是在保護什麼?
更重要的是,我覺得孩子非常無辜,如果這個生命是因為父母的犯罪行為而產生,並且以這個身分成為犯罪證據,這對於子女的生命尊嚴會造成滿大的損害,我就覺得更有必要把這個案子提到大法官那邊重新檢視,看要不要檢討一下通姦罪。
後來大法官的「554號解釋」沒有針對我申請書裡非婚生子女的問題回應,大法官解釋是對判決所適用法律做抽象、通案的合憲性審查,個別通姦行為會不會生下子女,純粹是個案的偶然結果,以部分個案才會出現的情節考量通姦罪當然並不客觀,但第一線處理案件的法官是針對個案爭議給出答案,我們更關心個案,這個問題是我當年提出申請的一個關鍵因素。
通姦除罪化、法官、釋憲
張淵森是本次聲請通姦罪釋憲的18名法官之一。(攝影/吳逸驊)
張淵森(以下簡稱張):這次的釋憲我是搭上「末班車」,從2015年時任苗栗地院的陳文貴法官開始,就陸續有10多位法官接連聲請釋憲。我在去年底收到法官生涯10年來的第二件通姦罪案子,我一開始在等待大法官對已經聲請的案件趕快做出解釋,但等了2、3個月沒動靜,我的案件又不能太久不進行,只好自己動手開始寫聲請書,遞交之後沒多久,大法官就公告要在3月底進行言詞辯論
通姦罪要保護什麼?我個人彙整資料並分析過後,用以下3點來檢視這條法律的正當性。
第一,是夫妻間關於性的忠誠義務?現在的法律規定,要不要結婚或離婚都是自己決定,國家都不介入兩人對於結婚或離婚的選擇了,那為什麼國家要用刑罰恫嚇人民要對婚姻忠誠,不可出軌?
第二,是善良風俗?但這是很抽象的概念,有些人覺得妨礙善良風俗的事情,另一些人可能並不認為如此,各說各話,更實際的是,我家隔壁鄰居通姦,對我有損害嗎?他的事情跟我完全無關。一個人有沒有外遇或通姦,對於國家利益也沒任何損害。
第三,可能是報復心理?對配偶外遇非常不高興,想要讓他背刑責,讓國家處罰他和小三,但此理由並不正當。夫妻之間痛苦的原因非常多,不管是經濟或牙膏要擠哪個方向,都可能會有衝突。
不是說一個人痛苦,就要由國家處罰另一個人。比如我國小考試第一名,第二名痛不痛苦?可能會。難道一人痛苦,就要處罰另一人嗎?絕對不是。

法官聲請釋憲,為什麼過去不常見?

報:法官聲請釋憲很常見嗎?是否會背負一些壓力?
葉:聲請大法官釋憲的要件跟程序,主要是規定在《大法官審理案件法》,只有規定到中央機關在適用法律的時候有違憲,或人民覺得因為權利受到違憲法律侵害,窮盡救濟程序之後,還是沒有辦法,才能申聲請釋憲,法律裡面並沒有規定到法官可聲請釋憲的權利。
英美法系普遍認為普通法院的法官就有違憲審查權,若認為某個法律違憲,可直接拒絕適用;台灣承襲大陸法系,一般不會廣泛承認法官有違憲審查權,但是後來在大法官371號解釋中,在大陸法系的基礎之上達到折衷,賦予普通法院法官多一點點的權力,如果在承審案件時認為所要適用法律違憲,不能直接拒絕適用,但是可以裁定停止審判,聲請釋憲,送到大法官來做真正的違憲審查。
在2000年時很少法官敢於釋憲,印象中排我前面大概只有2、3位。傳統上地方法院法官的自我定位是法律的「執行者」,去質疑或挑戰法律的合憲性,不是一般法官所認為首要的事情。如果這個法律規定得不好,應該是由立法院去檢討修正,否則就照現行有效法律去做審判,並不會動不動就去質疑這個法律違憲,遑論聲請釋憲。
我當年收到那2個通姦案件,因為犯罪證據很清楚,如果按照傳統見解去判決,很快可以結案,但如果裁定停止審判,要花很多時間去寫一個沒有例稿可抄的聲請書,跟我去做一個有罪判決,例稿套一下,10分鐘就寫完,花的時間精力差別很大。一般法官工作都很繁重的情況下,即便對這個法律的合憲性有一點疑慮,現實上這麼多工作也沒人能幫忙分擔,可能就還是按照傳統見解這樣判掉,即便現在聲請的法官比以前多,也不會是大多數。
但在我的實務經驗裡,法官獨立審判的空間其實滿大的,每個法官案件都很多,也沒有興趣去管我的案件,當我打算裁定停止審判聲請釋憲的時候,在送出去之前,唯一會看到聲請書的就是我的庭長,當時我其實還是候補法官,庭長也覺得如果確信這是違憲,你就送吧!幫我蓋章後並沒表示任何反對意見,即便別的法官收到通姦案照樣判刑,但他還滿尊重我對這個法律的看法。
張:我們往前看關於肇逃的「釋字第777號」,也是10幾位法官聲請釋憲。近年似乎成為一個風潮,一個人聲請了,後面的人在大法官網站上看了之後,覺得「誒,別人覺得違憲,來研究一下為什麼?」大家一步步跟上。
還有一個更實際的理由是,一位法官聲請容易被不受理,一群法官聲請的話,大法官就很難無視基層法官的聲音。每位法官聲請角度不一樣,大家一起來,從不同角度切,總有一個角度會觸動大法官的心吧!
以前聲請釋憲會被認為是異類,「大家都是法官,就你覺得違憲,別人都不覺得違憲,啊就你最厲害,我們都沒憲法意識……,」會有這些無形的同儕壓力跟包袱。但是就像個案中,每位法官對於有罪或無罪的意見不同是很常見的,法官間對於法律是否違憲,也會意見不同,而且要不要聲請釋憲有許多現實上的考量,絕對不是說聲請釋憲就比較了不起。
很多法官剛聲請釋憲時,都還是候補法官,會考慮到以後還要接受審查,如果申請釋憲,會不會影響審查結果,多少會有點擔心。
就算成為實任法官之後,也不是想聲請就聲請。有些案子要由3位法官的合議庭處理,若一人覺得違憲,但另兩位不認同,那這個案子要不要停審?如果這件停止審理,那件不停止審理,會成爲合議庭內部的矛盾,所以合議案件釋憲的難度比較高。
一般案子要在1年4個月結掉,簡易案件10個月,若超過時限,沒正當理由就叫「遲延」,庭長、審判長、院長就一直來關心你了,為什麼案件進行那麼慢?是案件很困難還你不夠積極?雖然聲請釋憲可「視為不延遲」,但很多法官不喜歡很多案子掛著身上沒有動。
寫聲請書又是另一個非常耗心力的困難工作,從有想法開始,到確信要聲請,中間可能要思考醞釀3、4個月,開始動筆時,還要把所有資料找齊,排好邏輯思緒,包含看文件加書寫,往往要花1週的時間。
一般法官一個月有30到50件案件的壓力下,有時就算覺得法律有問題,但通常沒心力再去研究。聲請書寫出來送到大法官那邊,可能還會放很久,拖5、6年甚至不受理,花那麼多時間的心血就這樣灰飛煙滅,也是造成法官沒有意願聲請釋憲的原因之一。

通姦罪,把道德「刑罰化」了?

通姦除罪化、法官、釋憲
前高雄地院法官、現為政大法學院教授葉啟洲認為,《民法》已明訂通姦可請求損害賠償,但《刑法》通姦罪一直囿於傳統觀念,把道德刑罰化,只有情緒,而沒有理智的成分。(攝影/陳曉威)
報:實務上通姦罪的起訴條件是什麼?對於婚姻有實際的保障嗎?
葉:通姦罪一直維持非常早以前的判例,採取嚴格解釋,一定要是男女性器官的結合,陰莖插入陰道,這樣才叫通姦。不管學理還是實務,不會傾向從寬解釋,這涉及到罪刑法定主義,《刑法》應該是最後手段,如果把《刑法》構成要件做太寬鬆解釋,會很容易入人於罪。
但法務部在《民法》部分有發動修法,在《民法》1052條,離婚法定事由裡面本來有一款寫的是與他人通姦,後來修改為「與配偶以外之人合意性交」,這有雙重意義:第一不再限於男女,擴大到同性,雖然本來目的不是如此,而是除性器官的插入,性交也包括口交、肛交等。
法務部有意識地在《民法》裡做修正,使得行為態樣與性別都放鬆了,可是卻不去改《刑法》上的通姦罪,如果是出於保護婚姻的目的,同性性交或口交、肛交不是也一樣會破壞婚姻嗎?用通姦罪保護婚姻制度的理由很奇怪。
《民法》在2000年左右就明訂通姦可請求損害賠償,所以在通姦事件裡面,被害配偶在民事已有保障,會使得我們回頭再去檢視,《刑法》上同時存在的通姦罪,增加一個對外遇之人刑事責任的壓力,對於維護婚姻制度似乎沒有什麼作用。
《民法》1052條除通姦改成與配偶外之人合意性交,在1985年就增訂第二項,婚姻破裂就原則上可以離婚,至於怎麼破裂法、原因是什麼?不是那麼重要,面對現實吧!不適合當夫妻就不要當夫妻了。所以《民法》發展比較理智一點,《刑法》一直囿於傳統觀念,把道德刑罰化。
例如配偶有一方因生病或意外受傷緣故導致癱瘓變植物人,健康的配偶可不可以要求離婚?《民法》上毫無疑問可以,可是這不是很不道德嗎?配偶不就是需要承諾互相要照顧對方一輩子?在最需要你照顧的時候就選擇離開,感覺還滿不道德的。
可是這種道德色彩在婚姻法裡面被去掉了,我們已經用很理智的角度去看待為何要進入婚姻。一定是對雙方都有好處,覺得有價值、有利益,所以才選擇留在裡面,當任一方不再有價值跟利益,他就有權選擇離開。
這不見得符合社會多數人對婚姻的道德觀,但卻是現在婚姻法的基礎,淡化道德色彩往理智方向,可是《刑法》中的通姦罪完全是只有道德、只有情緒,而沒有理智的成分。
張:有些法官其實內心認為通姦罪是違憲的,就把通姦罪的證據評價抓得很嚴,要求證明到兩個人當場性器官有接觸才算。當愈多法官都把證據抓很嚴,大家就會那個標準靠攏,形成社會上批評法官對通姦罪的證據要求過苛。
因為民事的證據要求比刑事低,若捉到跟第三者交往,只要有曖昧、牽手交往,可主張配偶權受侵害,而不用證明到通姦的程度,所以現在很多律師們都建議當事人直接去告民事。雖然說用配偶權請求損害賠償的概念還有爭議,但是這是目前法院實務所採納的。
有些人說,一方通姦造成離婚,那子女就會變單親,如果這麼重視子女的問題,那是否就要規定結婚的人不可以離婚?事實上,法律規定兩人離婚後,子女的親權行使如果沒有共識,會由法院依子女的最佳利益決定,後續兩人的財產等,民法也都有相關的規定,不需再用《刑法》恫嚇人民 「你對配偶要性忠誠」。

「社會與法律制度的進步,通常不是靠主流民意」

報:怎麼看待自己從法官位置聲請釋憲的意義?
葉:《憲法》在早年的法律系並不是一個重要科目,跟實務較沒關係,一般人用到機會不多,再加上戒嚴時代人民受憲法保障權益是受到壓制的,會發現以前的大法官解釋數量很少,而且都是一些跟憲法不見得直接有關的東西。
司法官特考時,《憲法》不算是專業科目,只是所有公務員考試的普通科目,把條文弄清楚,不用有什麼高深憲法意識,條文看過會做選擇題就好,所以早年法官受的教育跟考選制度,使得他們自然而然不重視憲法。
到我這個年代在法學院受的教育,《憲法》的重要性就比以前高一點。既然是最高位階法制度,下位階的法律如果違法它的話,我們真的要去執行嗎?
在我印象中,同期法官們很多都有著強烈《憲法》意識,有好幾位都非常努力聲請大法官解釋,且頗有斬獲,比方《社維法》裡「罰娼不罰嫖」毒品條例中的「誣告反坐條款」等等,都是我的同期法官挑戰成功,被大法官宣告違憲。
行政機關通常顧忌多數民意,一直習慣有通姦罪可以來保護婚姻,通姦除罪化在幾次政黨輪替都一直存在爭議。可是如果一直以主流民意接不接受,來決定是否修法,那法律制度進步的速度就會很慢,我經常跟學生說,行政機關或法院會傾向採保守法律見解,這是有原因的,他們的任務要讓社會秩序穩定,要顧及既有法律規定跟多數主流民意看法,但是這個社會跟法律制度的進步,通常不是靠主流民意,而是靠有別傳統思想、看法不一樣的少數人,才是推動制度或法律規定改變的動力。
就像同婚釋憲,大法官的想法反映的並不是主流民意,其他廢除通姦罪或承認同婚的國家也並不是在主流民意支持下做的,《748施行法》這個月滿一週年,反對者照樣反對,但主流民意擔心社會大亂的憂慮不見得會發生。
制度變革靠的是少數人在衝擊既有制度,當衝擊能量比較小的時候,不見得會產生結果,比方20年前只有我一個人,衝擊的力道不夠大,沒有產生所希望的結果,可是隔了這麼多年,現在聲請的法官有18位,還有一位當事人,似乎衝擊現有法律規定的能量比以前大,雖沒到主流民意程度,但也大到大法官無法忽視。不同的大法官組成,跟當年的價值觀以及道德要到什麼程度影響法律,看法可能已經有點不同。
張:我的第一件釋憲聲請案,是在雲林地院服務的時候所收到一件肇事逃逸案件,被告駕駛汽車遭後方車輛追撞,他是被撞的人,完全沒錯,但他沒有察覺就離開,依當時最高法院的見解,不管對於事故的發生有沒有責任都算肇事,刑度是1年以上、7年以下,如果構成累犯,就算用《刑法》第59條酌減,最少也要判7個月入監服刑,當時覺得非常不合理。
一般來說我們只需依法審判即可,但若遇到違憲法律的狀況,會覺得很痛苦,這法律明明有問題,卻還是只能照判。所以我跟同庭的學弟一起「叛逆」。庭長的法官生涯中不習慣挑戰最高法院,我們兩個一直說服他,我們寫了20幾頁的釋憲聲請書給庭長看,看完後他也說:「嗯,這個法律真的有問題。」最終大法官作成「釋字第777號解釋」,認為無過失便不能算肇事、刑度太高需請立院2年內修正否則直接失效。
後來庭長也很自豪當法官的生涯中有一件釋憲成功。「釋字第777號」公布之後,我當時已調到台中地院,原來的案件由接手的法官審理,結果是認為被告對於車禍沒有過失,不構成肇事,判決無罪確定。
對於通姦罪的存廢,民意多持反對意見,立委有選民壓力,要期待立法院廢除通姦罪不太容易,由大法官來決定或許會是比較好的方式。
釋憲聲請案中的聲請人是渺小的,我們能做的只是丟球給大法官,要不要打、打得漂不漂亮,他們才是最後的決定者,引領我們國家的法律要往哪個方向走。