「通姦除罪化」橫跨20年的挑戰，兩代法官接力點燃釋憲引信
2020年5月29日下午4點，大法官即將為俗稱「通姦罪」的《刑法》第239條釋憲。在近年《家庭暴力防治法》、《性侵害防治法》以及《民法》陸續修訂、對兩性關係與家庭制度日漸有完整法律保障之下，這條於1935年制定、以國家刑罰權介入私人關係的法律，長年被法界以及婦女與人權團體認為充滿封建時代色彩、侵害隱私、性別不平等、且舉證困難，導致徵信社亂象叢生；有一說指出世界各國除伊斯蘭教國家都已普遍廢除，「通姦罪」已明顯不合時宜。
20年前，時任高雄地院法官葉啟洲首度挑戰通姦罪的合憲性，當時大法官作成釋字第554號解釋，認定「夫妻忠誠義務是社會基本規範」，未逾越立法形成自由的空間，宣告合憲。但2017年的司改國是會議中，委員們再次做出通姦除罪化建議，而近年全台各地多位法官因審理通姦案，認為適用法律有違憲疑慮，裁定停審，合計16件、共18位法官具狀向大法官聲請解釋，3月31日，憲法法庭辯論首次召開，針對《刑法》第239條通姦罪及《刑事訴訟法》239條但書只告第三者是否違反比例原則進行辯論。今（29）日下午4時，大法官將二度針對通姦罪做出第791號解釋。
另一方面，從法務部發布的數據顯示，高達近8成民眾反對通姦除罪化，此一強大的民意壓力，使得此議題於2013年在立法院通過一讀後無疾而終，2017年的司改國是會議中，委員們再次做出廢止《刑法》239條的結論，主責修法的機關法務部及立法院仍無動靜。
3年過去，通姦罪即將迎來由最高度的憲法層級，決定是否廢除的時刻。此次釋憲案由16件聲請書合併，主要來自18位基層法官（加1位人民），在5年內對各自承審的通姦案裁定停止審判並聲請釋憲，提出釋憲的法官人數創下空前紀錄（註）。
罕見二度釋憲，大法官進入「變更解釋」或「違憲」抉擇
這並非首度由法官發動的通姦除罪化釋憲，距今20年前，時任高雄地院法官葉啟洲提起釋憲，第一次挑戰通姦罪的合憲性，然而並沒有成功，2002年作成釋字第554號解釋，強調夫妻忠誠義務是社會基本規範，不得已仍需維持通姦罪的刑罰；20年之後，另一批新生代的法官重新聲請釋憲，在保守的民意以及被動的行政機關中，再度扮演點燃引信的行動者角色，大法官將面對罕見的「變更解釋」或「違憲」抉擇。有史以來，大法官只變更過5次解釋，而直接宣告立法者制定的刑罰全部違憲，僅有一次第551號解釋。
在釋憲結果出爐前夕，《報導者》獨家專訪已從第一線司法實務工作退下，現為政治大學法學院教授的葉啟洲，以及本次聲請釋憲法官之一的台中地方法院法官張淵森，從兩位不同年代法官的釋憲歷程，走進橫跨20年的通姦除罪化挑戰。以下記者與兩位法官訪談，以問答方式呈現：
通姦罪到底「保護」了什麼？
報導者（以下簡稱報）：為什麼對《刑法》第239條：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑，其相姦者亦同」產生質疑？
葉啟洲（以下簡稱葉）：以前念書時就對通姦罪的合理性有些質疑，早年文獻沒那麼多，但已經開始有人在檢討，當時就已接受一個觀念：通姦罪並沒有辦法真正保護婚姻，婚姻能不能順利運作下去，靠的是當事人──夫妻兩人之間的經營，當婚姻真的破裂，我們也只能去收拾善後，沒辦法透過刑罰的壓力，使雙方盡到婚姻裡性行為的忠實義務。
2000年時，我剛分發到高雄地方法院擔任候補法官，第一年先後收到2個通姦案，一件被告是先生，另一件被告是太太，這兩個案件有兩個共同點：第一是都生下小孩，不用抓姦，平常告通姦罪常要找徵信社，跑到旅館或另一方家裡抓姦，可是因為他們都生了小孩，小孩就是犯罪證據，兩個被告也都承認跟別人發生性行為；第二，2對夫妻已經分居多年，好幾年沒有共同生活，對彼此不聞不問。
本來的婚姻就已經幾乎破裂，並沒有因為額外有固定交往對象或偶然跟別人發生性行為，而變得更糟，只是後來發現對方又跟別人生了小孩，另一方就提起告訴，檢察官依法起訴，我收到後，覺得通姦罪的不合理性在這樣的案子裡面更明顯了。
因為婚姻本來就已名存實亡，甚至其中一件在提告時，雙方已經離婚，更加覺得奇怪，你們本來就沒有婚姻的實質基礎，之後也結束這段婚姻，我還判其中一方通姦罪，到底是在保護什麼？
更重要的是，我覺得孩子非常無辜，如果這個生命是因為父母的犯罪行為而產生，並且以這個身分成為犯罪證據，這對於子女的生命尊嚴會造成滿大的損害，我就覺得更有必要把這個案子提到大法官那邊重新檢視，看要不要檢討一下通姦罪。
後來大法官的「554號解釋」沒有針對我申請書裡非婚生子女的問題回應，大法官解釋是對判決所適用法律做抽象、通案的合憲性審查，個別通姦行為會不會生下子女，純粹是個案的偶然結果，以部分個案才會出現的情節考量通姦罪當然並不客觀，但第一線處理案件的法官是針對個案爭議給出答案，我們更關心個案，這個問題是我當年提出申請的一個關鍵因素。
張淵森（以下簡稱張）：這次的釋憲我是搭上「末班車」，從2015年時任苗栗地院的陳文貴法官開始，就陸續有10多位法官接連聲請釋憲。我在去年底收到法官生涯10年來的第二件通姦罪案子，我一開始在等待大法官對已經聲請的案件趕快做出解釋，但等了2、3個月沒動靜，我的案件又不能太久不進行，只好自己動手開始寫聲請書，遞交之後沒多久，大法官就公告要在3月底進行言詞辯論。
通姦罪要保護什麼？我個人彙整資料並分析過後，用以下3點來檢視這條法律的正當性。
第一，是夫妻間關於性的忠誠義務？現在的法律規定，要不要結婚或離婚都是自己決定，國家都不介入兩人對於結婚或離婚的選擇了，那為什麼國家要用刑罰恫嚇人民要對婚姻忠誠，不可出軌？
第二，是善良風俗？但這是很抽象的概念，有些人覺得妨礙善良風俗的事情，另一些人可能並不認為如此，各說各話，更實際的是，我家隔壁鄰居通姦，對我有損害嗎？他的事情跟我完全無關。一個人有沒有外遇或通姦，對於國家利益也沒任何損害。
第三，可能是報復心理？對配偶外遇非常不高興，想要讓他背刑責，讓國家處罰他和小三，但此理由並不正當。夫妻之間痛苦的原因非常多，不管是經濟或牙膏要擠哪個方向，都可能會有衝突。
不是說一個人痛苦，就要由國家處罰另一個人。比如我國小考試第一名，第二名痛不痛苦？可能會。難道一人痛苦，就要處罰另一人嗎？絕對不是。
法官聲請釋憲，為什麼過去不常見？
報：法官聲請釋憲很常見嗎？是否會背負一些壓力？
葉：聲請大法官釋憲的要件跟程序，主要是規定在《大法官審理案件法》，只有規定到中央機關在適用法律的時候有違憲，或人民覺得因為權利受到違憲法律侵害，窮盡救濟程序之後，還是沒有辦法，才能申聲請釋憲，法律裡面並沒有規定到法官可聲請釋憲的權利。
英美法系普遍認為普通法院的法官就有違憲審查權，若認為某個法律違憲，可直接拒絕適用；台灣承襲大陸法系，一般不會廣泛承認法官有違憲審查權，但是後來在大法官371號解釋中，在大陸法系的基礎之上達到折衷，賦予普通法院法官多一點點的權力，如果在承審案件時認為所要適用法律違憲，不能直接拒絕適用，但是可以裁定停止審判，聲請釋憲，送到大法官來做真正的違憲審查。
在2000年時很少法官敢於釋憲，印象中排我前面大概只有2、3位。傳統上地方法院法官的自我定位是法律的「執行者」，去質疑或挑戰法律的合憲性，不是一般法官所認為首要的事情。如果這個法律規定得不好，應該是由立法院去檢討修正，否則就照現行有效法律去做審判，並不會動不動就去質疑這個法律違憲，遑論聲請釋憲。
我當年收到那2個通姦案件，因為犯罪證據很清楚，如果按照傳統見解去判決，很快可以結案，但如果裁定停止審判，要花很多時間去寫一個沒有例稿可抄的聲請書，跟我去做一個有罪判決，例稿套一下，10分鐘就寫完，花的時間精力差別很大。一般法官工作都很繁重的情況下，即便對這個法律的合憲性有一點疑慮，現實上這麼多工作也沒人能幫忙分擔，可能就還是按照傳統見解這樣判掉，即便現在聲請的法官比以前多，也不會是大多數。
但在我的實務經驗裡，法官獨立審判的空間其實滿大的，每個法官案件都很多，也沒有興趣去管我的案件，當我打算裁定停止審判聲請釋憲的時候，在送出去之前，唯一會看到聲請書的就是我的庭長，當時我其實還是候補法官，庭長也覺得如果確信這是違憲，你就送吧！幫我蓋章後並沒表示任何反對意見，即便別的法官收到通姦案照樣判刑，但他還滿尊重我對這個法律的看法。
張：我們往前看關於肇逃的「釋字第777號」，也是10幾位法官聲請釋憲。近年似乎成為一個風潮，一個人聲請了，後面的人在大法官網站上看了之後，覺得「誒，別人覺得違憲，來研究一下為什麼？」大家一步步跟上。
還有一個更實際的理由是，一位法官聲請容易被不受理，一群法官聲請的話，大法官就很難無視基層法官的聲音。每位法官聲請角度不一樣，大家一起來，從不同角度切，總有一個角度會觸動大法官的心吧！
以前聲請釋憲會被認為是異類，「大家都是法官，就你覺得違憲，別人都不覺得違憲，啊就你最厲害，我們都沒憲法意識……，」會有這些無形的同儕壓力跟包袱。但是就像個案中，每位法官對於有罪或無罪的意見不同是很常見的，法官間對於法律是否違憲，也會意見不同，而且要不要聲請釋憲有許多現實上的考量，絕對不是說聲請釋憲就比較了不起。
很多法官剛聲請釋憲時，都還是候補法官，會考慮到以後還要接受審查，如果申請釋憲，會不會影響審查結果，多少會有點擔心。
就算成為實任法官之後，也不是想聲請就聲請。有些案子要由3位法官的合議庭處理，若一人覺得違憲，但另兩位不認同，那這個案子要不要停審？如果這件停止審理，那件不停止審理，會成爲合議庭內部的矛盾，所以合議案件釋憲的難度比較高。
一般案子要在1年4個月結掉，簡易案件10個月，若超過時限，沒正當理由就叫「遲延」，庭長、審判長、院長就一直來關心你了，為什麼案件進行那麼慢？是案件很困難還你不夠積極？雖然聲請釋憲可「視為不延遲」，但很多法官不喜歡很多案子掛著身上沒有動。
寫聲請書又是另一個非常耗心力的困難工作，從有想法開始，到確信要聲請，中間可能要思考醞釀3、4個月，開始動筆時，還要把所有資料找齊，排好邏輯思緒，包含看文件加書寫，往往要花1週的時間。
一般法官一個月有30到50件案件的壓力下，有時就算覺得法律有問題，但通常沒心力再去研究。聲請書寫出來送到大法官那邊，可能還會放很久，拖5、6年甚至不受理，花那麼多時間的心血就這樣灰飛煙滅，也是造成法官沒有意願聲請釋憲的原因之一。
通姦罪，把道德「刑罰化」了？
報：實務上通姦罪的起訴條件是什麼？對於婚姻有實際的保障嗎？
葉：通姦罪一直維持非常早以前的判例，採取嚴格解釋，一定要是男女性器官的結合，陰莖插入陰道，這樣才叫通姦。不管學理還是實務，不會傾向從寬解釋，這涉及到罪刑法定主義，《刑法》應該是最後手段，如果把《刑法》構成要件做太寬鬆解釋，會很容易入人於罪。
但法務部在《民法》部分有發動修法，在《民法》1052條，離婚法定事由裡面本來有一款寫的是與他人通姦，後來修改為「與配偶以外之人合意性交」，這有雙重意義：第一不再限於男女，擴大到同性，雖然本來目的不是如此，而是除性器官的插入，性交也包括口交、肛交等。
法務部有意識地在《民法》裡做修正，使得行為態樣與性別都放鬆了，可是卻不去改《刑法》上的通姦罪，如果是出於保護婚姻的目的，同性性交或口交、肛交不是也一樣會破壞婚姻嗎？用通姦罪保護婚姻制度的理由很奇怪。
《民法》在2000年左右就明訂通姦可請求損害賠償，所以在通姦事件裡面，被害配偶在民事已有保障，會使得我們回頭再去檢視，《刑法》上同時存在的通姦罪，增加一個對外遇之人刑事責任的壓力，對於維護婚姻制度似乎沒有什麼作用。
《民法》1052條除通姦改成與配偶外之人合意性交，在1985年就增訂第二項，婚姻破裂就原則上可以離婚，至於怎麼破裂法、原因是什麼？不是那麼重要，面對現實吧！不適合當夫妻就不要當夫妻了。所以《民法》發展比較理智一點，《刑法》一直囿於傳統觀念，把道德刑罰化。
例如配偶有一方因生病或意外受傷緣故導致癱瘓變植物人，健康的配偶可不可以要求離婚？《民法》上毫無疑問可以，可是這不是很不道德嗎？配偶不就是需要承諾互相要照顧對方一輩子？在最需要你照顧的時候就選擇離開，感覺還滿不道德的。
可是這種道德色彩在婚姻法裡面被去掉了，我們已經用很理智的角度去看待為何要進入婚姻。一定是對雙方都有好處，覺得有價值、有利益，所以才選擇留在裡面，當任一方不再有價值跟利益，他就有權選擇離開。
這不見得符合社會多數人對婚姻的道德觀，但卻是現在婚姻法的基礎，淡化道德色彩往理智方向，可是《刑法》中的通姦罪完全是只有道德、只有情緒，而沒有理智的成分。
張：有些法官其實內心認為通姦罪是違憲的，就把通姦罪的證據評價抓得很嚴，要求證明到兩個人當場性器官有接觸才算。當愈多法官都把證據抓很嚴，大家就會那個標準靠攏，形成社會上批評法官對通姦罪的證據要求過苛。
因為民事的證據要求比刑事低，若捉到跟第三者交往，只要有曖昧、牽手交往，可主張配偶權受侵害，而不用證明到通姦的程度，所以現在很多律師們都建議當事人直接去告民事。雖然說用配偶權請求損害賠償的概念還有爭議，但是這是目前法院實務所採納的。
有些人說，一方通姦造成離婚，那子女就會變單親，如果這麼重視子女的問題，那是否就要規定結婚的人不可以離婚？事實上，法律規定兩人離婚後，子女的親權行使如果沒有共識，會由法院依子女的最佳利益決定，後續兩人的財產等，民法也都有相關的規定，不需再用《刑法》恫嚇人民 「你對配偶要性忠誠」。
「社會與法律制度的進步，通常不是靠主流民意」
報：怎麼看待自己從法官位置聲請釋憲的意義？
葉：《憲法》在早年的法律系並不是一個重要科目，跟實務較沒關係，一般人用到機會不多，再加上戒嚴時代人民受憲法保障權益是受到壓制的，會發現以前的大法官解釋數量很少，而且都是一些跟憲法不見得直接有關的東西。
司法官特考時，《憲法》不算是專業科目，只是所有公務員考試的普通科目，把條文弄清楚，不用有什麼高深憲法意識，條文看過會做選擇題就好，所以早年法官受的教育跟考選制度，使得他們自然而然不重視憲法。
到我這個年代在法學院受的教育，《憲法》的重要性就比以前高一點。既然是最高位階法制度，下位階的法律如果違法它的話，我們真的要去執行嗎？
在我印象中，同期法官們很多都有著強烈《憲法》意識，有好幾位都非常努力聲請大法官解釋，且頗有斬獲，比方《社維法》裡「罰娼不罰嫖」、毒品條例中的「誣告反坐條款」等等，都是我的同期法官挑戰成功，被大法官宣告違憲。
行政機關通常顧忌多數民意，一直習慣有通姦罪可以來保護婚姻，通姦除罪化在幾次政黨輪替都一直存在爭議。可是如果一直以主流民意接不接受，來決定是否修法，那法律制度進步的速度就會很慢，我經常跟學生說，行政機關或法院會傾向採保守法律見解，這是有原因的，他們的任務要讓社會秩序穩定，要顧及既有法律規定跟多數主流民意看法，但是這個社會跟法律制度的進步，通常不是靠主流民意，而是靠有別傳統思想、看法不一樣的少數人，才是推動制度或法律規定改變的動力。
制度變革靠的是少數人在衝擊既有制度，當衝擊能量比較小的時候，不見得會產生結果，比方20年前只有我一個人，衝擊的力道不夠大，沒有產生所希望的結果，可是隔了這麼多年，現在聲請的法官有18位，還有一位當事人，似乎衝擊現有法律規定的能量比以前大，雖沒到主流民意程度，但也大到大法官無法忽視。不同的大法官組成，跟當年的價值觀以及道德要到什麼程度影響法律，看法可能已經有點不同。
張：我的第一件釋憲聲請案，是在雲林地院服務的時候所收到一件肇事逃逸案件，被告駕駛汽車遭後方車輛追撞，他是被撞的人，完全沒錯，但他沒有察覺就離開，依當時最高法院的見解，不管對於事故的發生有沒有責任都算肇事，刑度是1年以上、7年以下，如果構成累犯，就算用《刑法》第59條酌減，最少也要判7個月入監服刑，當時覺得非常不合理。
一般來說我們只需依法審判即可，但若遇到違憲法律的狀況，會覺得很痛苦，這法律明明有問題，卻還是只能照判。所以我跟同庭的學弟一起「叛逆」。庭長的法官生涯中不習慣挑戰最高法院，我們兩個一直說服他，我們寫了20幾頁的釋憲聲請書給庭長看，看完後他也說：「嗯，這個法律真的有問題。」最終大法官作成「釋字第777號解釋」，認為無過失便不能算肇事、刑度太高需請立院2年內修正否則直接失效。
後來庭長也很自豪當法官的生涯中有一件釋憲成功。「釋字第777號」公布之後，我當時已調到台中地院，原來的案件由接手的法官審理，結果是認為被告對於車禍沒有過失，不構成肇事，判決無罪確定。
對於通姦罪的存廢，民意多持反對意見，立委有選民壓力，要期待立法院廢除通姦罪不太容易，由大法官來決定或許會是比較好的方式。
釋憲聲請案中的聲請人是渺小的，我們能做的只是丟球給大法官，要不要打、打得漂不漂亮，他們才是最後的決定者，引領我們國家的法律要往哪個方向走。
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