法院抱殘守缺的審判心態與做派，正是濫用自由心證、恣意裁量弊端的淵藪之一。圖為司法院長許宗力。（攝影：張家維）
筆者1月14日曾在《上報》撰寫一篇「仍活在刑事訴訟舊制的法官，司法院該怎麼辦？」，評述高院庭長陳筱珮的訴訟指揮顯然違法，且失之恣意濫權，其實，瞭解當前審判弊病的人都知道，陳筱珮只是冰山一角而已，落伍掉隊的又豈止她一人？以下，筆者再舉高院兩位資深庭長的審判案例，說明不止有資深法官仍活在刑事訴訟舊制，也有資深法官仍活在貪污治罪條例舊制之中，而渾然不自知，這種抱殘守缺的審判心態與做派，正是濫用自由心證、恣意裁量弊端的淵藪之一。
案例一，是高院庭長張惠立的顛倒辯論次序
據民國92年2月修正施行的刑事訴訟法第289條第1項規定，調查證據完畢後，審判長應命檢察官、被告及辯護律師依序就事實及法律分別辯論。以上的辯論次序是法律明文規定的，之所以將被告及辯護律師的辯論次序，規定在檢察官之後，乃在於：使被告及辯護律師就檢察於辯論時所提出的事實上及法律上攻擊方法，有再行答辯的機會，以保障被告的權益。
如此的良法美意，施行迄今，對資深法官如張惠立而言，假若她真的「拳不離手，曲不離口」，按說，應該早已經將此一新制「內化」成為「基本功」了，很可惜的是，事實並非如此！在新制施行15年後的107年10月間，張惠立在擔任董子綺偽造文書案審判長，於指揮辯論程序時，竟然由被告先行辯論，再由檢察官攻擊，如此的辯論次序顛倒，看似是小疏忽，其實，正突顯出她對於此一刑事訴訟新制的生疏，她顯然還是活在刑事訴訟舊制之中。
張惠立曾調最高法院辦理審判事務3年，她也是高院更一審判馬英九洩密案無罪定讞的受命法官兼審判長，她判決〈馬案〉的審判品質，論證謬誤頗多，司法界自有公評，單就本件董子綺偽造文書案而言，最高法院審判長徐昌錦在今年1月9日的108年台上字第4129號判決中，即有明白指摘，或許鑑於張惠立曾調最高法院辦事的經歷，徐昌錦的指摘語氣相當委婉，只是以「促請注意」的口吻，附帶指明而已。
案例二，是高院庭長劉壽嵩、受命法官廖紋妤援用10年前的舊「法令」
貪污治罪條例第6條所稱之「法令」，在98年4月修法之前，原本範圍不明確，一方面致使公務員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，另方面也滋生諸多審判爭議，有鑑於此，立法院乃將舊制的「違背法令」概括規定，修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議。
因此，自新制施行後，所謂「法令」，即限縮適用範圍，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限，例如，辦理政府採購業務時，違反政府採購法及相關採購、營造之法令，始足當之，其他如宣誓條例、公務員服務法的相關規定，都只是一般性規範公務員於執行職務時，不得有濫權行為、經商行為，及其應迴避事由，均不屬於貪污治罪條第6條所稱之「法令」。
可惜的是，在新制施行10年後的108年4月，高院資深庭長劉壽嵩（受命法官廖紋妤）在判決何培才貪污案時，竟然認定何培才在辦理「2009台北縣海峽兩岸客家藝文交流活動」等標案時，違背公務員服務法第6條、13條規定，有圖利自己犯行，依兩項圖利罪名分別論處有期徒刑5年6月，均遞奪公權3年。
本案例與案例一情況略有不同，案例一的謬誤純屬審判長張惠立指揮訴訟的違誤，不能歸責於受命法官，但是，本案例的適用法令的謬誤，審判長固然應負較重的責任，受命法官亦責無旁貸。因為，審判長指揮訴訟時，假若在辯論程序中，曾依新制所定的「法令」命檢辯雙方進行辯論，受命法官負責草擬判決書稿，應不致於犯此謬誤，很顯然的，劉壽嵩所犯的謬誤，不止是在實體法上適用舊法判案，連程序法上也有嚴重違誤。
劉壽嵩曾任台北地院行政庭長，也曾外放宜蘭、澎湖等地方法院院長，去年底才以高院庭長退休。綜觀其經歷，可說行政經歷豐富，深具行政長才，但是，或許正因為如此，他才疏於審判，連貪污治罪條例第6條所稱之「法令」，都已經修法10年了，還適用舊法審判。
最高法院審判長林立華於今年1月9日以108年台上字第2040號判決何培才貪污案時，雖然對於劉壽嵩的判決違誤，多所指摘，但是，基本上語氣委婉，只說「所持見解亦有未當」而已，其實，適用10年的舊法令判案，所犯的謬誤又豈止是「所持見解亦有未當」而已？
餘論─司法院或高院是否該時不時的開個司法講習班？
評述完兩個案例之後，筆者還有兩點「餘論」要說。第一，就是關於審判職務與行政職務的轉任問題，也就是「拳不離手，曲不離口」問題；第二，是對於「仍活在舊制時代的法官，司法院該怎麼辦？」問題。
就行政與審判職務的轉任問題，筆者認為，長年擔任司法行政工作法官，轉任審判職務時，因拳腳已然生疏，曲詞多所遺忘，宜有一段熱身過渡適應期，不宜遽然擔任庭長或審判長職務，否則，離譜的審判謬誤難免發生，這是司法高層在考慮人事調遷時，應特別注意事項，不能完全歸責法官汲汲於名位，此類案例不少，筆者不贅言了。
另就「對於落伍掉隊的法官，該怎麼辦？」問題，最高法院某位資深庭長曾脫口說出他的看法：「最高法院的指摘沒什麼用，那就時不時的開個講習班好了！」，筆者十分贊同，假若開大班太惹眼、有礙觀瞻，悄悄的開個小班亦無不可，不知司法高層以為然否？
※作者為前資深司法記者
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