馬英九也有罪了？洩密案二審改判4個月徒刑，他會因為司法官司讓他再戰政壇嗎？（攝影／黃威彬）
前總統馬英九洩密案二審今天（15日）宣判，由原一審的無罪判決，改判4個月有期徒刑。從判決書可以發現，主要爭議點包括院際調解與行政特權，馬英九都處於劣勢，遭「逆轉」並不意外。
此案是2013年8、9月間爆發的「馬王之爭」，時任檢察總長黃世銘因取得疑似民進黨立院黨團總召柯建銘，向立法院長王金平的司法「關說」監聽電文，以及後續的相關作為等，遭柯建銘控告涉及洩密、馬英九則是教唆洩密。
總統是廣義公務員有守密義務
台北地檢署於起訴時指出，馬英九在2013年8月31日，明知調查司法關說案的「100特他61案」並非只是行政不法，仍洩漏偵查中秘密、柯建銘個人資料及通訊監察資料，給當時的行政院長江宜樺與總統府副秘書長羅智強。
起訴書還提到，2013年9月4日，馬英九教唆當時的檢察總長黃世銘向江宜樺洩漏並交付偵查中的秘密及監察通訊所取得的應保密資料。
台北地方法院一審認為，馬英九構成洩密罪要件，但審酌馬英九是依憲法第44條行使專屬總統的爭議調解權而阻卻違法，在刑法上不罰，至於教唆洩密部分則罪證不足，2017年8月25日判決馬英九無罪；然而台北地檢署不服提起上訴。
高等法院二審判決指出，總統是廣義的公務員，一樣有守密義務，馬英九雖稱黃世銘向他報告的是「行政不法」而非刑事案件，但他自己在電台受訪與江宜樺、羅智強的說詞，卻又說「不干涉、不指導」，顯然知道這事件是刑事案件。
高院認為馬並無行使「院際調解權」
對於台北地院一審時以「院際調解權」判決馬無罪，高院卻認為，此案看不出與中華民國五院中的那些院有關，況且若柯建銘、陳守煌、曾勇夫等人不法，可以彈劾、送評鑑等方式處理，都可究責，並無五院間的爭議；至於「立法委員行為法」則屬國會自治事項。高院認為，此案無行使院際調解權，自然不用去討論是否阻卻違法。
高院指出，憲法第22、23條規範人民自由權利，馬英九依法應守密。馬涉犯洩密、通保法、個資法，從一重之通保法判刑。
高院二審審理時，柯建銘律師陳鵬光認為，當時並無機關對立，何須總統院際調解？況且馬沒有做任何院際解決。
馬英九方面則是痛批檢方起訴他是誣造不實的事來「打稻草人」，馬表示，立委請託關說司法個案一事確屬國家重大事務，身為國家元首負有捍衛憲法尊嚴與國家安定的責任，中央的閣員如有風紀問題，總統出面了解，會同行政院長處理以解決政治風暴維持政局安定，維護國家利益，這是合於憲法體制的。
總統行使行政特權時並無「絕對特權」
至於檢方，則批評馬英九一再誤導案情焦點，說他沒有干涉、指揮案情，但起訴的焦點應是馬洩漏偵查秘密，不在於馬有無干涉、指揮，何況馬也確實指示黃世銘向江宜樺匯報案情。
對於一審無罪判決所採用的理由，檢方不服地認為，大法官釋字第627號已明白定義總統行使行政特權時，並非「絕對特權」，除了符合權力分立與制衡原則，並應該界定特權的權力範圍為國家安全、國防、外交機密；此案為偵查中個案的秘密，具司法屬性，如果總統有這方面特權，就可以透過當事人聲請的偵查令狀，直接獲取偵查機密，等於間接創設總統的強制處分權。
在二審審判長江振義、受命法官許文章、陪席法官潘翠雪的審理後，改認定馬英九有罪，犯《通保法》中的「公務員無故洩漏資料罪」，處有期徒刑4月，得易科罰金12萬元。不過，此案雖然為二審定讞，但依大法官解釋752號意旨，「避免突襲性無罪改有罪判決確定」的救濟機會，仍可上訴第三審最高法院。
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