轉載 ：律師上訴理由 應注意事項 兩重點：能否當菜？ 如何做菜？

紀庭長開講
2017-10-28

律師上訴理由  應注意事項
兩重點：能否當菜？如何作菜？

指導/紀俊乾庭長
撰寫/黃越宏

(法治時報2017-10-28台北報導)大家都知道，打官司要「講求證據」，但問題是：什麼才是合法的證據？根據法律規定，合法的證據一定要經過「兩道手續」，才算合法有用。

這就像是要吃一道健康的料理，必須先經過「兩道手續」是一樣。

第一道手續是：能不能拿來當「菜」（無毒）？

第二道手續則是，如何作成「料理」（食譜）？

上述「作菜」比喻，用在刑事訴訟上，第一道手續指的是「有無證據能力？」，（即刑訴159條至159-2之規定情形）；第二道手續指的是「證據能力之強弱？」（必經「詰問」）。

第一道手續，「有無證據能力」的判斷，刑事訴訟法的規定寫得很清楚。這道手續可分成三個等級。

第一等級的證據，就是在法庭上，直接向法官講的話，最有用，百分之百可以證據用！

第二等級的次等證據，則是向檢察官講的話，也算是頗為好用，除非，能證明檢察官「亂來」（刑事訴訟法159之一條第二項「除顯有不可信之情況者外」），不然跟檢察官講的都可以被拿來當成證據。

最不好用的，也就是第三等級的證據，就是跟警察或是調查員講的，那就必須還要證明「具有較可信之特別情況」，才能拿來當成證據（（刑事訴訟法159之二條）。

所以，「有沒有證據能力」的供詞，是不能一概而論，是要看等級的，是在什麼場所？和什麼人？講什麼話？

同一個案子，經過在不同的機關，不同的辦案人員（檢警調）偵辦之後，又拿著不一樣的供詞，到法庭論告時，就會知道那是完全不一樣的法律效力！（因為等級不同）

但是單單「具有證據能力」還是不夠的，為了保障人權，被告以外之人的陳述，除了可以「當成證據」之外，還有一道很重要的手續必須踐行，那就是還要經過「詰問」！

不經過詰問，根本不知道那些證據是否為真，即真實可信，所以，「詰問」是法庭審理時，非常重要的基本手續。

看厲害的律師展現功力，就是全看律師如何在開庭前做好準備，如何在法庭上犀利的詰問證人，這也就是所謂的「作菜食譜」的好壞了。

有時，明明是道好菜，但就是料理的手藝太差，官司就打敗了。

有時候，律師開庭表現不佳，為了掩飾就在狀子上胡謅，東拉西扯，最高法院106年度台上第67號判決就對此有所闡明：

刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：

「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。

換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。

且同法第一百五十九條之一第二項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。

此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之「調查證據程序」規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之「證據能力」規定，應分別以觀。

許文宏或其辯護人在原審並未主張或釋明證人即共同被告吳永春、證人陳啟仁在偵查中已具結之證言，有何顯有不可信情況，且許文宏之辯護人於原審準備程序陳明僅爭執張宏吉於偵查中之陳述，未經交互詰問，無證據能力，對其餘證人於偵查中之證述均同意有證據能力，則原審認吳永春、陳啟仁在偵查中已具結之證言具有證據能力，而採為判決之基礎，按之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，即無不合。

至原判決就吳永春、陳啟仁在偵查中之證詞何以具有證據能力之說明，以吳永春、陳啟仁於第一審經傳喚到庭行交互詰問程序，已予許文宏程序權利之保障，而認有證據能力等旨，雖欠妥當（按，應該是已屬多餘），惟既不影響判決之本旨，許文宏上訴意旨猶就此指摘，要非適法之上訴第三審理由。