避免突襲性無罪改有罪判決 法官錢建榮點名最高院庭長吳燦面對
台灣高等法院法官錢建榮（左），二度在判決書上提醒被告「可上訴請求覆判」，並直接點名持相反意見的最高法院庭長吳燦（右）應受理。（合成畫面／葉信菉、盧禮賓攝，取自YouTube）
台灣高等法院法官錢建榮第二度將一件一審無罪判決案件，改判有罪。他在判決書中除引用聯合國《兩公約》說明，該案應屬例外得上訴第三審請求覆判的案件，也挑戰最高法院庭長吳燦，對於不得上訴第三審案件的救濟的見解。
錢建榮說，希望被告看了判決書後提起上訴，「看最高法院怎麼說」，也認為最高法院應該要受理。
法律見解寫了8000字
錢建榮法官將一件損害債權案從一審無罪判決，改判有罪，這也是他審理的第二件無罪改判有罪案件。因屬《刑事訴訟法》第376條規定不得上訴第三審的判決，繼首開先例在判決書文末加註「教示」，提醒被告「依據《公民與政治權利國際公約》（以下簡稱「公政公約」）規定，應屬例外得上訴第三審請求覆判的案件」，進一步在判決書本文中說明，被告例外得上訴最高法院的法律見解，判決書全文1萬4000多字，法律見解就占了8000多字。
事實上，司法改革國是會議分組會議，司法院也針對避免突襲性無罪改有罪判決確定，提出上訴制度改革，考量現行《刑事訴訟法》第376條規定，一審判決無罪，二審改判有罪之情形，有違反《公政公約》第14條第5項規定的疑慮，引用錢建榮實務判決的作法，以及最高法院刑事庭庭長吳燦就不得上訴第三審案件的救濟的見解。
高院法官錢建榮又再度引用《兩公約》，提醒被告現行《刑事訴訟法》第376條規定，如一審判決無罪，二審改判有罪，卻不得上訴第三審法院，有違反《公民與政治權利國際公約》第14條第5項規定之虞。圖為今年1月中，兩公約在台灣所舉辦的國際審查會議。（攝影：陳品佑）
吳燦發表在《法官協會雜誌》的「最高法院刑事案件之言詞辯論─兼論不得上訴第三審案件的救濟」一文，認為第二審撤銷第一審最有利被告的無罪判決，改判對被告最不利的有罪判決，被告卻無由依通常程序請求救濟，屬立法規範不足，主張本諸「相類似之事件為相同之處理」的法理，類推適用《刑事訴訟法》第369條第1項但書規定，將案件撤銷發回第一審法院變更審判。
錢建榮在判決書中，也對此提出不同看法，指出除非上訴駁回，只要最高法院撤銷發回，被告就回復到保有第一審無罪判決的預期利益的地位，與由第二審撤銷第一審的無罪判決，被告回到起訴時，而不受原先無罪判決保障的處境，迥不相同。
審級該保障誰的權益
此外，即使不談第二審要如何在判決理由中，交代第一審認定事實有誤，而勢必透露有罪心證，違反無罪推定原則，與干涉下級審認定事實權限，也會發生日後第二審不可能判處被告無罪的道德風險。
錢建榮以更重話補充說明，受無罪推定原則保障的被告，在兩個事實審的審級利益保障中，先獲判第一次無罪，只要第二審維持無罪判決即告確定，但採取第二審得撤銷發回第一審的結果，是讓無罪被告，重新開始無止盡的審級煎熬，而非審級保障。
因為如果第一審判決被告無罪，二審再行撤銷發回，無異迫使被告在「司法磨坊」中等待輾碎，直到第一審改判有罪，第二審維持有罪判決為止。
法官錢建榮曾在判決有罪、依法不得上訴的妨害風化案中，特別在判決書文末引用《兩公約》，提醒被告該案屬於例外得上訴第三審的案件，引發熱烈討論。（錢建榮提供）
他說，如此美其名保障被告審級利益，「究竟是要保障被告，或其實是保障檢察官的審級利益？」答案不言可喻。
況且法律「類推適用」的前提必須是立法上的漏洞，是立法者無意的省略所造成，至於立法者如為有意「明示其一，排除其他」，自無類推適用的空間。
刻意回應最高院指點
《刑事訴訟法》第369條第1項但書僅明定「管轄錯誤、免訴、不受理判決」的形式判決，就是明文排除屬實體判決的有罪、無罪判決，也在得撤銷發回之列，此為立法者有意的排除，而非無意的遺漏。
錢建榮不諱言，司法院「很怕」最高法院，《刑事訴訟法》修法都要最高法院點頭，改革的關鍵在最高法院，他擔心司法院未來修法可能採納吳燦庭長的意見，才提出自己的見解。
也因為有最高法院資深法官「指點」先前他在判決書附記「教示」的格式不對，這次他才刻意回應，寫在判決本文回應。
最高法院庭長吳燦，在《法官協會雜誌》第十八卷發表文章「最高法院刑事案件之言詞辯論─兼論不得上訴第三審案件的救濟」。（攝影：盧禮賓）
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