文：taiwanindependencefromroc
大家小時候一定都聽過小紅帽的故事，在故事裡頭大野狼角色扮演了小紅帽，而進到房子裡把奶奶給嗑了。而近日亦有員警以假扮社工探訪的方式逮捕了涉及毒品犯罪之人，而此舉也引起許多人的譁然，究竟這樣的偵查犯罪行為的手段合不合理？
無獨有偶，前些日子也警察為了追緝闖紅燈的無照少女，間接造成少女死亡的悲劇，究竟偵查犯罪行為的手段才算合理？本篇提供一些背景知識供大家動動腦。
強制處分跟任意處分
偵查機關犯罪偵查的手段可以說是有幾百種，而且隨著時代的演進 ，要一個概括的立法規範偵查活動可以說是不可能的任務。
所以對於各種偵查方式並沒有通通都訂明在刑事訴訟法或以特別法明文授權規定的情況，而是根據偵查機關各式各樣的偵查行為中挑出侵害人民權利較大的進一步的去作密度不同的規範。
而那麼多型態的偵查行為，立法者到底是怎樣衡量的呢？通常立法者會依照侵害權利的型態，還有對其侵害時間的長短來衡量。
比如說我們常見的偵查行為有像是在路上的詢問你身分，要你講講身分字號的盤查行為、對於現行犯或者是通緝犯的逮捕、對於違法物品的扣押、對於被告的羈押。
其中像是盤查身分的行為因為只有短暫的拘束了你的行動自由，所以依照警察職權行使法第6條跟釋字第535號解釋，只要警察基於合理懷疑（比如說你騎著機車身上飄散的酒味或Ｋ煙味，然而怎樣才算合理懷疑不管是實務或學說甚至警民和諧上又是另一個難題了。）或是認為有犯罪情狀將發生時，就可以將你攔下拍拍肩膀，進而盤查你的身分。
但是像是羈押這種長時間拘束人身自由的就不能讓偵查機關爽爽的把你關起來，而是要透過法官審酌才可以進一步拘束你的人身自由。
而在這些我們看的到的偵查行為以外，當案件發生時警察也會有若干我們看不到的偵查犯罪行為，像是清查路口的監視器、掛線監聽、躲在嫌疑犯後面的跟追行為、當有異常交易時跟相關金融機構調取相關金融帳戶資料的行為。
其中像是監聽通話內容的行為，因為會造成人民通話內容的私密性完全破壞，所以也需要透過法官審核，在符合法律所規定的重罪等要件後，認為偵查機關的申請符合法律規範，說OK才可以進行。（試想你跟你愛人說：親寶貝晚安啵啵的同時，都被聽到了，這是一件多恐怖的事XD）。
從上述可知所謂的強制處分不僅僅指偵查機關為了調查案件或是保全證據，是否施用的強制手段而對人民的自由、權利的干預，其核心在於當國家所實施的偵查行為，對人民權利的干預來到一個坎站（khám-tsām ）時，國家的那些偵查行為必須經過代表民意的立法機關審議決定，讓立法者決定哪些是偵查機關自己就可以做的？那些必須要法院說OK？那些偵查行為只要有合理懷疑就可以發動了？因為緊急而沒有照SOP進行時，事後要補上那些程序？這樣透過民意機關決定SOP怎麼定的過程，而這也是所謂的「強制處分法定原則」。
而相對於這些偵查機關照著民意機關訂立的SOP執行的「強制處分」，偵查機關所使用的偵查手段有相當大的部分並沒有經過民意機關立法訂定，這些偵查手段也會造成對人民若干自由、權利的侵擾。
諸如案件發生時跟附近人員打聽消息、觀察現場狀況，雖無法律的具體規定，但是基於這些舉動說實在並沒有造成人民什麼權利的侵害，也為了讓第一線的偵查機關可以因應現場狀況，實際偵查所需要彈性的執行偵查，基於「偵查自由形成原則」，雖然法律沒有規定警察機關可不可以這樣進行偵查，但是因為沒什麼關係所以不待法律規定即可為之。
然而雖不待法律規定，就可以進行這些任意偵查行為，但是仍須符合比例原則，且也不因為在偵查自由的範疇中就免除在日後的司法審判中被檢驗的空間。
舉例來說，今天警察要調查一個普通竊盜案件，他可以對犯罪人進行跟追，但是他能否毫無期限的跟追？可否日復一日跟追超過一年、五年、十年？
又好比行政機關要調查一個詐欺案件，那麼他能否向金融機構索取相關帳戶近十年的帳戶資料？
那麼什麼情況可以進去屋裡搜索呢？
當偵查機關要進入私人處所去翻翻找找有違禁物或是證明犯罪的證據、或是開開冰箱看看有沒有人躲在裡面、或是摸摸你的包包或是口袋看有沒有違禁物等的尋寶、找碴尋覓行為時，就是所謂的「搜索」。這樣的搜索不管你是要找人或是要找東西，按照現行刑事訴訟法第128條規定原則上必須要有「搜索票」。
考量這樣進入人家的家裏翻翻找找實在很沒有禮貌，對人民隱私權的傷害實在是太大了，所以搜索票並不是偵查機關拿張白紙寫上「搜索票」就可以破門進去大喊「不要動！」
那張搜索票除了需要經過法官的核發以外，法官在核發的同時也必須指定在一定的範圍內搜索，避免偵查機關拿了法院說可以搜A家的搜索票，卻順便把隔壁的B家也給搜了。
但是為了因應若干緊急的情況，法條中也規定了一些例外狀況，偵查機關可以不用事先申請搜索票就可以進行搜索，如刑事訴法第130條就規定當偵查機關抓人的時候，或是為了執行羈押的時候，為了避免犯人掏出藏在口袋中的武器，攻擊在場的偵查人員或是跟顏同一樣輕輕一拍，讓白粉煙消雲散湮滅了證據。便可以搜索被拘束人身自由的被告跟他伸手可以觸及的地方。
又如刑事訴訟法第131條規定在若干緊急情況下，偵查機關不管是找人或找東西都可以在符合情狀下，也可以不用先行向法院申請搜索票，而在符合法定要件下先進行搜索，避免緩不濟急，待偵查機關來時悲劇已經造成。
另外，第131條之1條也規定當被搜索人是基於自願性同意被偵查機關搜索時，因為被搜索人對隱私權的自願放棄也不用經過法官核發令狀才可以進行搜索。然而此時關注的焦點就在於放棄隱私權的當事人是不是出於「真心的」同意。
刑事訴訟法中的「真心同意」，並非僅僅指外表上說沒關係就可以了，跟女生說沒關係就是有關係一樣，按照目前最高法院的見解，受搜索人自願性同意搜索，必須要執行人員於執行搜索前有出示證件，然後進一步查明受搜索人有無同意之權限（避免發生隔壁的阿伯同意說可以來搜你家的窘境），而且要將受搜索人同意一事記載於筆錄，並且踐行由受搜索人簽名或出具書面同意的程序。
除了上述的形式要求以外，同意人也要對於即將放棄自己的隱私有所認識，在沒有被欺瞞、脅迫下所為才算是真摯的、自願性同意。（最高法院100年度台上第4580號判決參照）
在上述沒有搜索票可以例外進行搜索的行為，必須從嚴解釋，不然訂立搜索要經過法官核發搜索票的原則就沒有意義了，而之所以要對搜索行為作出這樣的限制，便在於搜索行為會造成人民對其生活空間所享有的隱私權利受到終局的破壞，也因此立法機關才會對偵查機關對於人民及其住居所的搜索設下層層限制。
回到報導的個案中:
雖然日後報導指稱警方有搜索票，但是筆者決定還是分成兩種情況供讀者參考。
1.偵查機關有搜索票
在警察有搜索票的情形下，毫無疑問的即便警察沒有假扮社工，依照刑事訴訟法第145條在對當場之人出示搜索票便可進入屋內進行搜索及後續的逮捕行為。
依報導內容，本案所引發的爭議點在於以社工身分取得毒販夫妻的同意後，進入處所後再依搜索票之記載搜索的行為是否合法？這個得到瑕疵同意進入的行為是否合法？是否可以因為有搜索票而忽視這樣具有瑕疵的同意呢？
筆者認為至少可以從幾個面向來思考，首先，當警察假裝社工進入處所時，其進入處所憑藉的是其實際上擁有搜索票一事？還是藉由有瑕疵的同意進入處所？
當以發現被告、證物為目的進入私人處所時，其實搜索行為便已發生（進入的同時便已破壞人民的隱私權），那麼在A時點未出示搜索票時，其客觀上得以進入處所所憑藉的是被搜索人那個有瑕疵的、非真心的同意搜索，那麼在A、B兩個時點上，警察的行為將可能是違法的。
其次，按照刑事訴訟法第145條規定，於執行搜索的時候必須要出示搜索票，所以當偵查機關沒有出示搜索票便逕行搜索，除了形式上與本條規定相違，也將造成被搜索人無法檢視偵查機關是否確實依搜索票所記載的範圍進行搜索，如果被搜索人對於搜索有疑義也無法透過抗告、再抗告的方式進行。
不過從另外一個角度來看，當法院已檢視過偵查機關的申請搜索的主張，並且基於偵查機關已經提供足夠的證據證明那地方有可以作為證據的人、物而核發搜索票的同時，只要客觀上沒有違反搜索票所載，亦未逾越搜索票所載的搜索期間時，那麼這個搜索是法官說OK的搜索，都是法官認為公共利益＞隱私權的情況。
那麼不管他COSPLAY成怎樣，警察都可以已有該搜索票進入該處所，則警察為了避免駁火或是傷亡等緣故而宣稱自己是社工人員降低被搜索人之戒心，在尚未立法限制前，也僅是偵查手段之一，這個時候A、B兩個階段的行為並非搜索此類對人民權利侵害較大的強制處分，而僅是施行一個任意偵查的行為，而基於偵查形成自由，這樣的COSPLAY尚屬合法。且當A、B時間沒有特別的長時，這樣的任意偵查行為也是符合比例原則的。
2.假設偵查機關沒有搜索票
假設偵查機關沒有搜索票的話，這樣的搜索行為必須符合其他法條預先設下的規範，因為這裡並不是抓人的時候拍拍身體、摸摸口袋的搜索，所以並不是刑事訴訟法第130條所規定的情形。那麼這裡可能情況就會是因應緊急情況，為了怕人烙跑或是知道裡面有人在犯罪，怕申請搜索票緩不濟急進入搜索的第131條第1項情況，或是經過毒販夫妻同意的第131-1條之情況。
至於是否符合第131條，在從嚴解釋的脈絡下，我們必須看警察是否是要執行逮捕、拘提或羈押的任務，且客觀上是不是已經確定依法要抓的人在裏頭了？警察是不是追著毒販夫婦看著他跑進去住所中？有沒有正聞到裡面有濃濃的吸食0.45G安非他命？或是有相當理由可以證實不馬上搜索在24小時內那些安非他命將被吸光將被湮滅？（是否符合緊急搜索要依照實際狀況具體認定，此處僅逐列要思考的要件）
另外，關於第131-1條的部分，當執法人員沒有出示證件，當事人誤以為他所放棄隱私權的對象是社工時，這樣的同意是否可以當作真心的同意？毫無疑問的，在自願性同意部分，這裡是不符合最高法院所說的形式上偵查人員應出示搜索票、實質上同意人知道他將放棄隱私權及放棄對象為誰之要件。
好啦！我知道妳們看得很煩也默默發現筆者並沒有給讀者一個答案的意思，根本不知道正解嘛！浪費大家時間，不過筆者認為推論的過程比唯一答案來的重要啊！（遠目）畢竟單憑報導沒辦法知道完整的真實狀況經過，也難以妄下評斷，也只能臚列可能的思考方向供大家參考、參考嚕～還請見諒呀。
搜索如果是違法的，那找到的證據怎麼辦？
假設我們在前面那些問題的結論是認為警察這樣的搜索是違法的時候，那麼因為這個違法偵查行為所拿到的證據該怎麼辦呢？
在刑事訴訟法中並不是每個違法偵查行為都有規定他的法律效果應當如何，而違反搜索的相關規定就是屬這種沒有直接規定違法效果的法條。
針對這樣的違法搜索，在現行我國實務的運作下將依刑事訴訟法第158-4條：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」去認定因為違法程序所取得的證據，是否能作為認定被告有罪之證據白話文來說就是看法官怎麼看。
此時法官將會審酌取得該證據時違背法定程序之程度、警察違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據會不會讓偵查機關以後再做出相同的違法偵查、不管違法偵查與否都必定會發現該證據、違法偵查對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀做判斷（參酌最高法院93年台上字第664號判例）
若審酌結果認為人權保障＞公益，則該違法程序所取得的證據就不能在法庭上作為拿來證明被告有罪的證據；反之若審查結果認為公益＞人權保障，則該證據雖是藉由違法程序所取得的，仍然可以拿來做為論斷被告有罪的證據。
以此個案來說，若認為假扮社工一事，違背程序情況輕微、警察不是要故意不出示搜索票、0.45g毒品所造成的危害遠大於被告的隱私權等，認為公益＞人權保障，則該找到的毒品及吸食器救人然可以做為論斷被告有罪之證據；反之若認為犯罪所造成的危險很小，但是卻認為偵查機關假扮社工的違法情況並非出於不得已，有可能造成之後警察依職COSPLAY社工，則此時人權保障＞公益，找到的證據就不能拿來做為論斷被告有罪之證據。
動動腦？
感謝你看完這整篇，那大家一起來動動腦吧！如果今天警察說：「我是送外賣的！」那麼結論會有不同嗎？
開放私訊或至部落格、粉絲團留言談談你的想法唷～
筆者碎念：刁難？不信任？
近日看到年輕瘋新聞所拍攝的影片「其實，一切都是警察的錯。」，雖然覺得有趣，但還是感到默默的嘆息。
固然第一線人員所背負的壓力及所遭遇的刁民緊張狀況似乎不是眾多長官跟鍵盤鄉民可以體會的，但是正當法律程序及執行上比例原則的要求，並非僅來自於人民對國家機關的不信任所設下的防火牆，有時候也是在保護執法人員。
以前些日子也警察為了追緝闖紅燈的無照少女，間接造成少女死亡的悲劇為例，讓警察對於單純違規行為可以事後舉發不予高速追緝，除了考量可能造成其他用路人的安全外，也是避免執法的警察僅未了查緝單純的違規、或是為了開張幾百元或幾千元的罰單，就將其生命安全置於高風險之中。
在部分人眼裡，諸多限制執法者執法的規範僅是刁難甚或是讓犯罪者脫罪的工具，然該規範之核心其實在於避免執法人員濫權及維護人民之權利，若相關公職人員不能恪守這樣的執法要求，業已喪失身為執法者的正當性，更讓自己淪為權力者的爪牙，而忘卻穿上制服那剎那心中所想的正義？
其實每當警民衝突、爭議執法發生時，社會並非一面倒的批評警察，會產生對警察執法批評聲浪較大的情況僅會出現在警察執法逾越比例原則或是是否正確執行法律有疑問時，社會才有較多的討論。
而當這樣事件發生時，不論是長官或執教於警察教育單位者，在釐清事實後所應做的事應是進一步檢討這樣的事件發生究竟屬個案發生，抑或是常有的情況？這樣的情況能否透過制度的改變或是教育方式的修正而解決？而為了急於尋找同溫層的安慰，反而在社會中埋下下次衝突的種子。
台灣歷經威權時代，整個社會未經完整的轉型正義，這樣的經歷難免錯亂了人民對於法的認識跟法的想像，對於許多人來說法律僅是法條上的文字，而非該法條訂定背景所欲彰顯的價值；而許多執法者也抱持著「朕即法律」的觀念執法，甚或將這樣的概念延續於執法教育系統之中，造成新一代執法人員的錯誤認知。
威權時代所留下的餘韻，也造成人民對於法治及公平概念的輕忽，希冀於透過特權使個人免於法治之規範（白話文來說就是喜歡找人關說，所以容易覺得投票給會喬事情的代議士對自己比較有利），更勝於協力制定出良好規範、崇拜政治人物更勝於監督代表。
而這樣餘威就反映在一個個道交事件中、一個個路口盤查中、一個個勞資糾紛，屢見不鮮。
參考資料
- 自由時報：美女警官扮社工 誘鴛鴦毒販出籠
- 陳昱名：社工事件 驚覺警官對法治輕忽
- Ｙｕａｎ ｌｉｎｇ：從沾沾自喜的「女警假扮社工誘出毒販」新聞，來看社工體制如何被毀於一旦
- 陳運財，偵查法體系的基礎理論，月旦法學雜誌第２２９期，２０１４．６
- 蔡秀卿，行政調查法制之探討，東吳大學公法組，２００６．７
- 陳妤寧：公益評論／「女警假扮社工」事件的六個誤解
- 年輕瘋新聞：其實，一切都是警察的錯。
- 高榮志：警察該不該追車？
- 楊雲驊，聰明的警察，法學講座第１８期。
全文獲作者授權刊登，文章來源：法律白話文運動
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